Orzeczenie o odpowiedzialności. Ważne zmiany w prawie

Rządowe Centrum Legislacji opublikowało 5 września nową – drugą – wersję projektu ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Zmieniony projekt częściowo uwzględnia uwagi zgłoszone w ramach uzgodnień międzyresortowych i konsultacji publicznych, ale też zawiera kilka nowych rozwiązań zaproponowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości, nieznanych projektowi ustawy z końca maja 2018 r.

Aktualny projekt proponuje zasadniczo analogiczną koncepcję odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Zmiany proponowane w starym i nowym projekcie są natomiast rewolucją wobec regulacji obowiązującej ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych pod groźbą kary z 28 października 2002 r.

Poniżej przedstawiamy wybrane zagadnienia uregulowane w nowym projekcie – w szczególności podkreślamy te miejsca, które zmieniły się w stosunku do majowej wersji projektu lub które są zupełną nowością.

Przede wszystkim Ministerstwo odchodzi od uzależnienia odpowiedzialności podmiotu zbiorowego od uprzedniego prawomocnego skazania osoby fizycznej za przestępstwo. Według aktualnego projektu ustawy, do wszczęcia postępowania w sprawie odpowiedzialności podmiotu zbiorowego wystarczy uzasadnione podejrzenie popełnienia czynu zabronionego stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności oraz przemawianie za tym interesu społecznego. Postępowanie w sprawie odpowiedzialności podmiotu zbiorowego może toczyć się odrębnie albo łącznie z postępowaniem karnym dotyczącym popełnienia czynu przez osoby fizyczne. Co więcej, w pewnych przypadkach podmiot zbiorowy podlega odpowiedzialności również, gdy nie jest znana tożsamość sprawcy czynu zabronionego, z którym związana jest odpowiedzialność podmiotu zbiorowego.

Projekt przewiduje szeroki katalog osób, których czyny skutkują odpowiedzialnością podmiotu zbiorowego:

• organy podmiotów zbiorowych lub członkowie organów tych podmiotów
• osoby fizyczne uprawnione do reprezentowania podmiotu zbiorowego, podejmowania w jego imieniu decyzji lub sprawowania nadzoru, w związku z jej działaniem w interesie lub na rzecz tego podmiotu
• osoby fizyczne dopuszczone do działania przez organ podmiotu zbiorowego lub członka tego organu
• pracownicy podmiotu zbiorowego
• podwykonawcy
• współpracujący z podmiotem zbiorowym przedsiębiorcy

Wrześniowy projekt przepisów – bardziej szczegółowo niż miało to miejsce w wersji z maja 2018 r. – określa też przesłanki odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. W szczególności, projekt wiąże odpowiedzialność podmiotu zbiorowego z różnymi postaciami winy (osób fizycznych lub samego podmiotu), w zależności od tego, kto popełnia czyn zabroniony, będący warunkiem powstania odpowiedzialności. Przykładowo warunkiem odpowiedzialności z tytułu czynów popełnionych przez:

• organy lub członków organów podmiotu zbiorowego jest to, aby do wyczerpania znamion czynu zabronionego doszło wskutek umyślnego działania lub zaniechania lub niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że sprawca przewidywał albo mógł przewidzieć możliwość popełnienia czynu
• osoby upoważnione, pracowników, podwykonawców jest to, aby do wyczerpania znamion czynu zabronionego doszło w następstwie co najmniej braku należytej staranności w wyborze tych osób, niewłaściwego nadzoru nad tymi osobami

Co więcej, w przypadku czynów osób innych niż członkowie organów podmiotu zbiorowego, odpowiedzialność podmiotu zbiorowego powstaje również, gdy do tych czynów doszło w następstwie takiej nieprawidłowości w organizacji działalności podmiotu zbiorowego, która ułatwiła lub umożliwiła popełnienie czynu zabronionego, chociaż inna organizacja działalności mogła zapobiec popełnieniu tego czynowi (wina organizacyjna).

W nowym projekcie nie zostały jednak uwzględnione postulaty zgłaszane w ramach konsultacji i uzgodnień, które dotyczyły wątpliwości związanych z precyzją zdefiniowania czynu zabronionego i kontrowersji dotyczących określoności przepisów represyjnych w związku z szerokim odesłaniem do odpowiedniego stosowania przepisów kodeksu karnego. Co więcej, wbrew zgłoszonym sprzeciwom, przesłanką wszczęcia postępowania w sprawie odpowiedzialności podmiotu pozostało przemawianie za tym interesu społecznego – co budzi obawy dyskrecjonalnego i wybiórczego stosowania ustawy wobec wybranych tylko podmiotów, ze względu na niedookreślone znaczenie tego terminu.

Nowością w stosunku do projektu z maja 2018 r. jest możliwość wyłączenia odpowiedzialności podmiotu zbiorowego w związku z czynami będącymi następstwem nieprawidłowości w organizacji podmiotu dzięki poddaniu się procedurze weryfikacyjnej, tj. w sytuacji, gdy co najmniej raz na dwa lata podmiot jest poddawany procedurze weryfikacji przez firmę audytorską pod względem wewnętrznych procedur zapewniających zgodność działalności podmiotu zbiorowego z prawem i oceny ryzyka popełnienia czynu zabronionego w związku z prowadzoną przez ten podmiot działalnością (audyt zgodności i ryzyka), a ponadto w jego strukturze został wskazany organ podmiotu zbiorowego nadzorujący przestrzeganie zasad i przepisów regulujących działalność podmiotu.

Odpowiedzialność nie zostaje jednak wyłączona, gdy weryfikacja lub działalność wskazanego organu były nierzetelne lub przeprowadzone przez osoby nieposiadające wystarczających kwalifikacji lub miały charakter pozorny.

Projekt przewiduje dwie instytucje, dające podmiotowi zbiorowemu możliwość obniżenia ryzyka orzeczenia o odpowiedzialności, tzw. czynny żal (jest to rozwiązanie, którego w pierwotnej wersji projektu nie było) i dobrowolne poddanie się odpowiedzialności.

Po pierwsze, nie podlega odpowiedzialności podmiot, który po popełnieniu czynu zabronionego zawiadomił o tym organ powołany do ścigania, ujawniając istotne okoliczności tego czynu, w szczególności osoby lub inne podmioty zbiorowe uczestniczące w jego popełnieniu („czynny żal”). Niemniej jednak, uprawnienie to przysługuje wyłącznie, gdy odpowiedzialność wiąże się z czynem zabronionym zagrożonym karą pozbawienia wolności do lat 5. Ponadto, w projekcie restrykcyjnie określono warunki skuteczności czynnego żalu:

• Naprawienie w terminie wyznaczonym przez uprawniony organ postępowania przygotowawczego wyrządzonej szkody / zwrócenie korzyści pochodzącej z czynu zabronionego lub jej równowartości
• Złożenie zawiadomienia zanim organ ścigania miał już wyraźnie udokumentowaną wiadomość o popełnieniu czynu lub przed rozpoczęciem przez organ ścigania czynności służbowej, w szczególności przeszukania, czynności sprawdzającej lub kontroli zmierzającej do ujawnienia przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego, chyba że czynność ta nie dostarczyła podstaw do wszczęcia postępowania o ten czyn zabroniony

Ponadto, czynny żal nie będzie skuteczny, gdy czyn zabroniony został popełniony umyślnie przez członków organów podmiotu zbiorowego w celu osiągnięcia przez niego korzyści.

Podmiot zbiorowy może także starać się o to, aby w postępowaniu przygotowawczym prokurator zamiast z aktem oskarżenia, wystąpił do sądu z wnioskiem o udzielenie podmiotowi zbiorowemu zezwolenia na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności. Również w tym zakresie przewidziano obszerny katalog warunków dopuszczalności zastosowania tej instytucji. Aby skorzystać z tej możliwości podmiot zbiorowy musi dopełnić szeregu wymogów, takich jak:

• ujawnić informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu czynu zabronionego, oraz inne istotne okoliczności dotyczące jego popełnienia
• uiścić kwotę stanowiącą równowartość szkody wyrządzonej czynem zabronionym; w uzasadnionych wypadkach, mając na uwadze w szczególności rozmiar szkody oraz rodzaj i stopień naruszonych przez podmiot reguł ostrożności, uiszczona przez podmiot kwota może być niższa, nie mniej jednak niż o połowę
• uiścić kwotę odpowiadającą co najmniej najniższej karze pieniężnej grożącej za czyn zabroniony, lecz nie większą niż 3 mln zł
• wyrazić zgodę na przepadek mienia lub korzyści majątkowych, a w razie niemożności złożenia mienia lub korzyści majątkowych – uiścił ich równowartość pieniężną
• uiścić równowartość kosztów postępowania

Główną korzyścią dla podmiotu zbiorowego jest orzeczenie przez sąd sankcji wynegocjowanych z prokuratorem na etapie składania wniosku o dobrowolne poddanie się odpowiedzialności, tj:

• tytułem kary pieniężnej kwotę uiszczoną przez podmiot zbiorowy
• tytułem obowiązku naprawienia szkody kwotę uiszczoną przez podmiot zbiorowy
• przepadek mienia lub korzyści majątkowych tylko w takich granicach, w jakich podmiot zbiorowy wyraził na to zgodę, a w razie niemożności ich złożenia – uiścił ich równowartość pieniężną

Ponadto wyrok o zezwoleniu na poddanie się odpowiedzialności nie podlega wpisowi do Krajowego Rejestru Karnego.

Kolejnym novum w ramach rozwiązań zaprezentowanych w aktualnej wersji projektu jest możliwość orzeczenia przez sąd o odpowiedzialności finansowej i odszkodowawczej podmiotu zbiorowego (tj. o zwrocie korzyści lub przepadku) na podstawie złożonego przez prokuratora tzw. wniosku retrybucyjnego.

Jeżeli dowody zgromadzone w trakcie trwającego postępowania karnego lub postępowania w sprawie odpowiedzialności podmiotu zbiorowego wskazują, że mimo popełnienia czynu zabronionego, podmiot zbiorowy nie może ponieść odpowiedzialności na podstawie ustawy, ale z tego czynu osiągnął on korzyści majątkowe, prokurator zamiast aktu oskarżenia kieruje do sądu wniosek retrybucyjny. Sąd orzeka o odpowiedzialności finansowej i odszkodowawczej postanowieniem, na które przysługuje zażalenie.

W ramach aktualnych wersji projektu pozostawiono równocześnie katalog kar – i to pomimo wskazywania na brak wytycznych umożliwiających ich prawidłowe miarkowanie.

Zgodnie z projektem, stwierdzając odpowiedzialność podmiotu zbiorowego, sąd może orzec:

• karę pieniężną (w wysokości od trzydziestu tysięcy do trzydziestu milionów złotych)
• rozwiązanie albo likwidację podmiotu zbiorowego (kiedy podmiot służył w całości lub w znacznej części popełnieniu czynu zabronionego pozbawienia karą pozbawienia wolności nie niższą niż 5 lat)
• a także środki karne (m.in. przepadek korzyści majątkowych, zakaz prowadzenia działalności gospodarczej danego typu, zakaz korzystania ze wsparcia finansowego ze środków publicznych, zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne, obowiązek naprawienia szkody, nawiązka)

Wobec tego, że nie wszystkie uwagi zgłoszone na etapie uzgodnień międzyresortowych zostały uwzględnione w drugiej wersji projektu, Minister Sprawiedliwości wyznaczył na dzień 10 września 2018 r. konferencję uzgodnieniową, w której wezmą udział przedstawiciele instytucji, które zgłosiły uwagi w ramach uzgodnień.

Można się spodziewać, że efektem konferencji będzie wypracowanie finalnego kształtu projektu, który trafi do kolejnych etapów procesu legislacyjnego oraz sporządzenie ewentualnie protokołu rozbieżności dotyczącego uwag, które nie zostały ostatecznie wprowadzone.

Bartosz Czerwiński - manager / adwokat, Tax Controversy EY

Monika Ruzik - starszy konsultant / adwokat, Tax Controversy EY