Opcje walutowe obciążają bilans obecności Polski w UE. Toksyczne produkty finansowe nie zniknęły z rynku

- Gdy jeden toksyczny produkt finansowy znika z rynku, zastępuje go inny - mówi money.pl Michał Jaworski, radca prawny broniący firm w sprawach o opcje walutowe. Jak ostrzega, tylko kwestią czasu jest wyjście na jaw, że co najmniej jeden z obecnie oferowanych na rynku produktów finansowych łapie klientów w pułapkę i naraża ich na dotkliwe straty. Podobnie jak stało się to w przypadku opcji walutowych, polisolokat i kredytów walutowych.

*Michał Jaworski: *Tego rodzaju produkty finansowe, które na wielką skalę były oferowane firmom, służą do ewentualnej wymiany, ale na rynku międzybankowym. Tylko wtedy, gdy każdą ze stron jest bank lub inna instytucja finansowa, kontrahenci mają ten sam poziom wiedzy fachowej oraz odpowiednie narzędzia informatyczne, dzięki którym są w stanie rozpoznać, jakie ryzyko niesie dany produkt finansowy. W takim przypadku do wyceny stosuje się najczęściej metodę Monte Carlo, która jest jedną z bardziej skomplikowanych sposobów wyceny produktów, a używa się do tego specjalistycznego oprogramowania.

Jest bez szans.

W większości spraw sądowych bank mówi tak: "ta spółka też miała służby finansowo-księgowe, a z tego co wiemy, jej dyrektor kiedyś pracował w banku”. Faktycznie pracował; sprzedawał produkty konsumenckie, może był nawet szefem jakiegoś oddziału, ale nigdy nie miał do czynienia z produktami z rynku kapitałowego. Dlatego zasadne jest pytanie, czy dana firma miała odpowiednie zasoby, by w tego typu relacjach z bankiem można było uznać ją za podmiot profesjonalny.

Tak rzeczywiście było przez długi czas, ale to się zmieniło. Czy firmę handlującą drewnem lub zajmującą się transportem można uznać za podmiot równy z bankiem? Oczywiście, że nie. To rozróżnienie wprowadziła dyrektywa MiFID, która w Polsce została zaimplementowana z opóźnieniem dopiero w 2009 roku. Nakazała ona bankom wykonywanie testu kompetencji kontrahenta. A zatem gdy nawet profesjonalnemu klientowi oferowany jest produkt o skomplikowanej strukturze, bank ma obowiązek sprawdzić, czy on go rozumie.

Do poszczególnych rodzajów transakcji zadawane są pytania i na podstawie odpowiedzi ocenia się, czy dany podmiot je rozróżnia lub nie. Jeśli nie rozróżnia, to takiemu klientowi nie można zaproponować danego produktu bądź podwyższa się standard informacyjny.

Miałem sytuacje, w której mój klient zawarł na mniejszych walorach produkt CIRS (swap walutowo-procentowy - przyp. money.pl), który rozliczył mu się prawidłowo. Gdy potem bank przeprowadził temu podmiotowi test kompetencji, to okazało się, że skoro miał w historii dwa produkty typu CIRS, to przy sprzedaży kolejnego produktu, już toksycznego, bank uznał, że ten przedsiębiorca wie, o co chodzi, bo ma doświadczenie. W efekcie ta firma straciła na toksycznym produkcie kilkadziesiąt milionów złotych.

Nikt tego nie nazwał wprost przestępstwem, bo prowadzone w tym zakresie sprawy zostały umorzone. Zresztą to nie jest tylko problem polski. Banki, które operują na na całym świecie, wprowadzały takie produkty na większości rynków wschodzących. Ten problem pojawiał się wcześniej w Brazylii, Argentynie i innych krajach.

Wyobraźmy sobie bank, który ma siedzibę w Wielkiej Brytanii, w Niemczech albo w Portugalii. W tych krajach MiFID został zaimplementowany w terminie, ale w tym samym czasie spółka-córka tego banku nadal oferowała polskim przedsiębiorcom toksyczne produkty. To godzi w filary Wspólnoty Europejskiej, zakładające, że prawa uczestników rynku są takie same.

Przy omawianej przed chwilą sprawie pozwaliśmy Skarb Państwa. uznaliśmy, że jeśli rząd nie implementował w terminie dyrektywy, z której wprost wynikają prawa konsumenta lub przedsiębiorcy, to państwo odpowiada za skutki braku tej ochrony.

W trzech instancjach sprawa została przegrana. W pierwszej instancji sąd uznał, że nie było związku przyczynowego i nadto nie wystąpiła szkoda, w drugiej sąd wprawdzie uznał, że szkoda była, ale też stwierdził brak związku przyczynowego. Sąd najwyższy podtrzymał to stanowisko. To jest o tyle ciekawe, że sądy krajowe na uzasadnienie stanowiska przyjmują swego rodzaju fikcję, że w naszym państwie był ten sam poziom ochrony przed i po implementowaniu MiFID-u. Żaden z przedsiębiorców się z tym nie zgodzi.

Banki były bardzo aktywne marketingowo. Proponowały zawarcie neutralnych umów ramowych. Same transakcje były zawierane telefonicznie. W czasie procesów o opcje walutowe nieraz przesłuchiwaliśmy na sali sądowej nagrania tych rozmów. I wyglądało to tak: klient, słuchając pracownika banku, przytakuje, ale słychać w jego głosie niepewność. Po chwili mówi: "mam obawy, czy to nie za duże ryzyko”. Profesjonalnie przygotowany pracownik banku, wyprofilowany psychologicznie odpowiada wtedy: "no tak, jest ryzyko, ale wie pan, właśnie system podaje mi, że można jeszcze lepsze rozliczenie uzyskać”, albo "produkt kupują inni". Ryzyka, które powinny być precyzyjnie opisane klientowi, w szczególności w formie negatywnego scenariusza, ile może stracić, w ogóle nie były przedstawiane lub przedstawiane w sposób niezupełny.

Oczywiście, marketingowo było to świetnie zaprezentowane, mowa była o wręcz nieograniczonych zyskach. Mówiono, że nawet gdy mechanizm opcji się wyłączy, to przedsiębiorca powinien kupić drugą i kolejną transakcję, żeby "uzyskać efekt długofalowego zabezpieczenia”.

Dobrze brzmi, ale jeśli klient nie dotrwa do końca trendu i bank straci 20 tys. czy 30 tys. złotych na pierwszej transakcji, to ma drugi lub kolejny produkt, na którym zarobi na przykład 6 mln zł, bo mógł to dokładnie wyliczyć. To była pułapka dla większości polskich przedsiębiorców.

One były modyfikowane. Wyglądało to tak: bank przygotowuje umowę ramową i mówi klientowi twój limit kredytowy wynosi 300 tys. zł, więc spokojnie możemy sobie wybrać odpowiedni produkt finansowy. Wtedy nagle proponuje klientowi produkt, który zwłaszcza na początku nazwany był niezrozumiałą kalką językową z angielskiego lub jakimś skrótem, np. TARN, albo jeszcze lepiej: extendible TARN. Mało tego, patrzymy do umowy ramowej i do dołączonego regulaminu, czym jest ten TARN opisany. I co? Nie ma definicji! Bank mówi: "to też jest opcja, tylko taka złożona”. Jak to rozłożymy na czynniki pierwsze, to nie mamy opcji, lecz ciąg opcji, w którym rozliczenie każdej z nich zależy od sposobu rozliczenia poprzedniej. Wpadamy w ciąg, a co gorsza, bank to jeszcze modyfikuje różnymi egzotycznymi warunkami, na przykład, że jeśli w okresie trwania umowy nie będzie takiego a takiego kursu waluty, to produkt się włączy na jeszcze jeden rok.

W jednej ze spraw, która nadal jest w trakcie procesu, bank zaproponował produkt, którego rozliczenie mogło zapaść na dwóch walutach - w euro lub funcie brytyjskim. Opcja rozliczana była według tej waluty, której kurs był korzystniejszy, ale dla banku!

Nawet jeśli było, to nie w taki sposób, by poinformować go o możliwych zagrożeniach, lecz o korzyściach. Zresztą większość firm, które były stroną takiej transakcji z bankiem, nie miała odpowiedniej wiedzy finansowej. Cały system jest tak ustawiony, że ten, który jest silniejszy, musi poinformować słabszego o wszystkim możliwych konsekwencjach. Nawet nie chodzi o samo poinformowanie, ale upewnienie się, że wszystko zrozumiał, wie, jakie mogą być konsekwencje negatywnego scenariusza. W przeciwnym wypadku nadużywa własnego profesjonalizmu.

Tak, trend się odwraca, okazuje się, że spółka jest narażona na wręcz nieograniczone ryzyko straty, aż w końcu przestaje wypełniać swoje zobowiązania wobec banku. Bank wtedy przychodzi do spółki, mówiąc, że ta nie przedstawiła dodatkowego zabezpieczenia i żąda spłaty całej kwoty, rozpoczynając egzekucję na postawie bankowego tytułu egzekucyjnego (który w tamtym czasie był powszechnym zabezpieczeniem). Bank podaje kwotę, którą dyktuje mu program, ale nie ujawnia spółce, w jaki sposób naliczył jej stratę. To jest na przykład 5 mln zł, ale bywa też, że jest to 20 mln czy 30 mln. Bank daje też alternatywę - proponuje, że zamieni to zobowiązanie na długoterminowy kredyt, ale żąda w zamian podpisania oświadczenia, że spółka akceptuje rozliczenie banku i nie będzie go w przyszłości kwestionować. Część klientów to podpisała.

Komisja Nadzoru Finansowego wyliczyła, że w latach 2008-2009 16 mld zł. Przedsiębiorcy twierdzą, że co najmniej dwa razy więcej, bo KNF nie miał pełnych danych. To o tyle istotne, że jeśli liczymy korzyści z członkostwa Polski we Wspólnocie Europejskiej, to kwoty te, wprawdzie w sposób pośredni, bardzo ten bilans obciążają.

Większość spółek upadła lub przynajmniej odnotowała straty, w związku z tym nie odprowadziła podatków. Tylko najsilniejsi przetrwali.

Co do zasady ta grupa produktowa nie jest już stosowana na rynku europejskim w relacji do przedsiębiorców - funkcjonuje na rynku międzybankowym, ale tutaj nie ma żadnych wątpliwości. Niestety jest jednak tak, że na szeroko rozumianym rynku produktów finansowych jeden toksyczny znika z rynku, ale zastępuje go inny. Mieliśmy już kredyty walutowe, opcje walutowe, polisolokaty. W sprawie tych ostatnich interweniował UOKiK.

Na pewno tak, przyglądamy się kilku produktom. Ale tak jak w przypadku polisolokat, potrzebny jest pierwszy klient, który chce się wycofać i dopiero wtedy dowie się, że tego zrobić nie może lub że stracił prawie wszystkie pieniądze.

Nie chciałbym wpadać w taki ton, że to "zła wola”, nazwałbym to inaczej: wykorzystanie z premedytacją przewagi profesjonalnej banku.

Wielkie grupy kapitałowe dysponują prawdziwymi fabrykami intelektu, całymi armiami specjalistów, którzy są odpowiedzialni za wprowadzenie na rynek produktu od A do Z. W większości przypadków produkty te są ukształtowane co do zasady w sposób zgodny w wymogami regulatora rynku. W obrocie giełdowym w wielu przypadkach grają już komputery według algorytmów, które znajdują różnice notowań nie w drugim czy piątym miejscu po przecinku, ale po dziesiątym i piętnastym. Komputer potrafi nie tylko znaleźć to w ciągu milisekund, ale też zagrać na tym. Miałem nawet okazję poznać informatyków, którzy w Polsce tworzą takie algorytmy na zlecenie uznanych światowych instytucji.

Jeżeli mówimy o delikcie cywilnym, czyli odpowiedzialności odszkodowawczej - a możemy tu przypisać kilka kategorii cywilistycznych - to jest problem przedawnienia, które wynosi co do zasady 3 lata. Jest grupa prawników, najczęściej z małych kancelarii, którzy ratowali przedsiębiorców, początkowo jak Dawid rzucając kamieniem w Goliata. Od tego rzucania kamieniami zaczęły pojawiać się pęknięcia na wspaniałych elewacjach siedzib banków. Prawnicy dokonali przełamania kilku barier orzeczniczych w różnych aspektach. Doszło do kilkukrotnego przesunięcia linii oceny przez sądy. Być może da się ją jeszcze przesunąć. Dlatego zachęcam firmy, które straciły kiedyś na opcjach, żeby przeanalizowały, czy na pewno w ich przypadku doszło do przedawnienia, bo jest szansa, by o to jeszcze zawalczyć.

_ Michał Jaworski - radca prawny, wspólnik i partner zarządzający w krakowskiej kancelarii Jaworski Malina, były wiceprezes Portu Lotniczego Kraków-Balice. Specjalizuje się w prawie cywilnym i gospodarczym, upadłościowym i lotniczym. Ma duże doświadczenie w reprezentowaniu firm w procesach o opcje walutowe. Dwa z nich wygrał, w dwóch zawarł ugodę, cztery są w toku, a kolejne dwie sprawy są w przygotowaniu. _