Doradca podatkowy: ten przepis łamie zasadę, że "prawo nie działa wstecz". Ministerstwo Finansów odpiera zarzuty

Mateusz Morawiecki obiecał przedsiębiorcom przyjazne interpretacje przepisów i budowanie relacji opartych na zaufaniu. Tymczasem 1 stycznia br. w życie wszedł przepis, który nie idzie zupełnie innym kierunku. Eksperci ostrzegają, że łamie zasadę "prawo nie działa wstecz", podważa zaufanie do państwa. Resort finansów odpiera: obawy są bezpodstawne.

- Pierwszy raz w tak rażący sposób w przypadku przepisów podatkowych naruszono zasadę "prawo nie działa wstecz" - mówi WP money Radosław Piekarz, doradca podatkowy z kancelarii AR&T. - Uważam, że ten przepis może być niezgodny z Konstytucją, bo dotyczy praw nabytych. Moim zdaniem jest też antyinwestycyjny, a nawet bandycki - dodaje.

Skąd tak ostre słowa w ustach eksperta, który wielokrotnie bronił idei walki ze sztuczną optymalizacją podatkową? Jak wyjaśnia, chodzi o to, że "od 1 stycznia z mocy ustawy aktualne interpretacje podatkowe mogą stać się bezwartościowymi świstkami papieru".

Wyjaśnijmy. Z nowym rokiem weszła w życie nowelizacja Ordynacji podatkowej - znalazł się w niej przepis pozwalający Ministerstwu Finansów w określonych okolicznościach uznać indywidualną interpretację podatkową za nieobowiązującą. Przepisu tego nie było w oryginalnym projekcie ustawy z 29 listopada 2016 r., został dopisany w czasie prac w Sejmie. Jego konsekwencje mogą być poważne.

Cała sprawa ma związek z wprowadzoną w lipcu 2016 r. klauzulą obejścia prawa, zwaną również klauzulą o unikaniu opodatkowania. Przepisy te pozwalają ministrowi finansów zakwestionować każdą czynność przedsiębiorcy, której skutkiem jest korzyść podatkowa wynosząca co najmniej 100 tys. zł rocznie. MF nie kryje, że przepisy te z rozmysłem napisano bardzo ogólnikowo, by nieuczciwym podatnikom nie pozostawiać żadnej furtki. Decyzja o zastosowaniu klauzuli jest czysto uznaniowa.

Istnieje tylko jedna możliwość ochrony przed klauzulą - wystąpienie do Ministerstwa Finansów o wydanie opinii zabezpieczającej, co kosztuje 20 tys. zł. To oznacza, że przed klauzulą nie chroni interpretacja indywidualna - izby skarbowe wniosków o interpretacje dotyczące klauzuli obejścia prawa w ogóle nie mogą rozpatrywać.

W czym problem? W tym, że wciąż aktualne interpretacje indywidualne będą mogły zostać uznane za nieobowiązujące. Wystarczy, jeśli resort uzna, że w danym przypadku zastosowanie powinna mieć klauzula o unikaniu opodatkowania. Nowy przepis pozwala całkowicie zignorować wcześniejsze interpretacje podatkowe. Pod jednym warunkiem: korzyść podatkowa została uzyskana od 1 stycznia 2017 r.

Wbrew pozorom zapis tej daty nie uspokaja ekspertów. - To nie jest teoretyczny, zawieszony w próżni przepis, ponieważ może choćby dotyczyć amortyzacji - podkreśla Radosław Piekarz. - Odpisy amortyzacyjne są rozłożone na lata i może się okazać, że od 1 stycznia 2017 r. nie będzie można ich robić. Nikt, kto planuje wielomilionową inwestycję, nie będzie mógł mieć pewności, czy jego działania nie zostaną uznane za agresywną optymalizację podatkową - ostrzega ekspert.

I podaje przykład: - Wyobraźmy sobie taką sytuację: trzy lata temu przedsiębiorca rozpoczął wieloletni projekt inwestycyjny. Wystąpił do ministra finansów o interpretację podatkową, otrzymał ją i zaczął według niej działać. Za kilka lat, podczas kontroli podatkowej, fiskus nabierze wątpliwości do danej transakcji i uzna, że może ona podlegać pod klauzulę obejścia prawa. Gdy podatnik powoła się na interpretację podatkową, minister finansów będzie mógł powiedzieć: ale my mamy na to przepis - tłumaczy doradca podatkowy.

W takiej sytuacji fiskus będzie mógł naliczyć podatek pięć lat wstecz (a nawet więcej ze względu na sposób obliczania przedawnienia podatkowego), choć przedsiębiorca cały czas działał w dobrej wierze, w oparciu o uzyskaną interpretację indywidualną.

Ministerstwo Finansów przekonuje, że wyłączenie mocy ochronnej interpretacji indywidualnych będzie dotyczyć jedynie "schematów agresywnego planowania podatkowego". Tak mówił "Rzeczpospolitej" wiceminister finansów Dominik Kaczmarski, dodając, że "będzie to bardzo niewielka liczba".

- Dopiero praktyka pokaże, czy te regulacje będą dotyczyły tylko niewielkiej części podatników, czy może będą stosowane pochopnie i doprowadzą do licznych sporów z organami administracji skarbowej - ripostuje Łukasz Czucharski, ekspert podatkowy Pracodawców RP. - Zauważalny jest wśród przedsiębiorców niepokój związany z niedostateczną pewnością prawa - mówi.

- Może to doprowadzić do wyhamowania inwestycji i negatywnie wpłynąć na rozwój przedsiębiorczości - ostrzega ekspert. Podkreśla przy tym, że Pracodawcy RP są przeciwni stosowaniu agresywnej optymalizacji podatkowej i rozumieją intencje ustawodawcy.

- Życie gospodarcze cechuje duża zmienność i dynamika. Wiąże się to niekiedy z sytuacjami, w których niektóre modele prowadzenia działalności, choć mają uzasadnienie gospodarcze, są kwestionowane przez organy administracji - zwraca uwagę Czucharski. - Niestety obecnie jedyną gwarancją, że podejmowane działania nie zostaną później zakwestionowane, jest uzyskanie kosztownej opinii zabezpieczającej - stwierdza.

Radca prawny Łukasz Koc, ekspert podatkowy z kancelarii SPCG, także uważa, że kluczowe znaczenie będzie miała praktyka resortu finansów. - Na ten moment trudno jest wskazać czy, tak jak wskazało ministerstwo, mechanizm ten będzie miał zastosowanie tylko w odniesieniu do sytuacji stanowiących rzeczywiste agresywne planowanie podatkowe - mówi. - Należy mieć nadzieję, że praktyka resortu będzie w tym zakresie zgodna z deklaracjami - dodaje.

Co na to Ministerstwo Finansów? Resort tłumaczy, że przepis umożliwiający "wyłączenie" ochrony indywidualnych interpretacji podatkowych jest doprecyzowaniem regulacji wprowadzających klauzulę przeciwko unikaniu opodatkowania.

"W ocenie Ministerstwa Finansów brak jest podstaw do stwierdzenia, że przepisy prawne w zakresie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania podważają zaufanie do Państwa oraz, że mogą spowodować, że przedsiębiorcy ograniczą inwestycje w Polsce" - czytamy w mailu przesłanym redakcji WP money. Resort przekonuje też, że "nie jest uzasadnione stwierdzenie, że przepisy prawa w zakresie klauzuli mogą być czysto uznaniowymi regulacjami stanowiącymi jaskrawe złamanie zasad przyjaznej interpretacji przepisów, domniemania niewinności przedsiębiorcy, stabilności prawa".

Ministerstwo broni kontrowersyjnych przepisów, odwołując się głównie do argumentu z użyteczności. Nieco upraszczając: przepis jest dobry, bo pozwala skuteczniej walczyć z unikaniem opodatkowania, które to nie tylko uderza w dochody podatkowe państwa, ale także zaburza konkurencję.

"W takim przypadku nie można wskazywać na złamanie zasad domniemania niewinności lub stabilności prawa, a także przyjaznej interpretacji przepisów. Wręcz przeciwnie - można uznać, że wprowadzenie przedmiotowych rozwiązań prawnych przyczynia się do realizacji zasady praworządności oraz zaufania do Państwa i stanowionego przez nie prawa" - przekonuje MF.

Resort przyznaje jednak, że przepis wyłączający interpretacje indywidualne może także odnosić się do odpisów amortyzacyjnych. "Jeżeli korzyść podatkowa będzie polegała na możliwości dokonania odpisów amortyzacyjnych, wówczas ochrona z wydanych przed 15 lipca 2016 r. interpretacji indywidualnych będzie mogła zostać uchylona" - czytamy.

MF przekonuje też, że przepis umożliwiający wyłączenie interpretacji nawet kilka lat wstecz nie oznacza złamania zasady "prawo nie działa wstecz". A dokładniej: przyznaje, że jest to przepis retrospektywny, ale nie retroaktywny.

Co to znaczy? Jak tłumaczy to sam resort: w przypadku retroaktywności nowe prawo stosuje się do zdarzeń "zamkniętych w przeszłości", zakończonych przed wejściem w życie nowych przepisów. Natomiast z retrospektywnością mamy do czynienia, gdy nowe prawo reguluje zdarzenia bądź stosunki prawne, które rozpoczęły się (powstały) pod rządami dawnego prawa, jednak trwają dalej, po wejściu w życie przepisów nowej ustawy".

Ministerstwo Finansów podkreśla, że nie można mówić o uznaniowym charakterze, bo wprowadzono "szereg regulacji, które zabezpieczają podatnika przed jej dowolnym stosowaniem". Chodzi głównie o powołanie Rady do Spraw Przeciwdziałania Unikaniu Opodatkowania, która musi wydać pozytywną opinię o zasadności zastosowania klauzuli w danym przypadku.

Inną regulacją chroniącą podatnika ma być możliwość wystąpienia do ministra finansów o opinię zabezpieczającą. "Podatnik, który uzyska opinię zabezpieczającą, w zakresie objętym opinią, będzie podlegał ochronie do dnia uchylenia lub zmiany tej opinii zabezpieczającej". Przypomnijmy, że opinia zabezpieczająca nie tylko kosztuje 20 tys. zł, ale na jej wydanie można czekać nawet pół roku.

Warto zaznaczyć, że zastosowanie nowego przepisu pozwalającego zignorować interpretację może być dla przedsiębiorcy niewspółmiernie gorsze od sytuacji, gdy interpretacja wygaśnie, zostanie uchylona lub zmieniona. Ordynacja podatkowa mówi bowiem, że zanim to nastąpi, podatnik nie tylko ma prawo ją stosować, ale również nie może to mu szkodzić - nie grożą mu za to żadne sankcje karno-skarbowe, a nawet odsetki za zwłokę.