Rozstrzygnięcie w sprawie samolotów dla polskich VIP-ów budzi wiele prawnych wątpliwości. Wyrok KIO w tej sprawie powoduje, że firmy z branży lotniczej mogą domagać się od Polski odszkodowań. - Sposób, w jaki ostatecznie dokonano wyboru tego dostawcy, jest tak niezwykły, że trudno znaleźć jakieś odniesienie w cywilizowanym świecie. Nikt przyzwoity w ten sposób nie kupuje tak drogiego sprzętu - mówi WP money Tomasz Hypki ze "Skrzydlatej Polski".
Zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej, Inspektorat Uzbrojenia MON naruszył przepisy decydując się na negocjacje w sprawie zakupu samolotów dla VIP-ów tylko z Boeingiem. Jednak mimo tego wyroku, podpisana umowa o zakupie 3 samolotów jest ważna, bo ta sama KIO zgodziła się wcześniej na jej zawarcie przed wydaniem orzeczenia w tej sprawie.
Mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której zawarta umowa jest zgodna z prawem i KIO nie może jej unieważnić. Z drugiej jednak strony orzeczenie to może być podstawą do dochodzenia odszkodowania przez firmy z branży. Mogą się na to zdecydować nawet te, które w ogóle nie uczestniczyły w jakimkolwiek etapie przetargowym w tej sprawie.
Mają dostać odszkodowanie, ale nie startowali w przetargu
Warto zresztą zauważyć, że The Jet Business International z Wielkiej Brytanii oraz Altenrhein Aviation AG ze Szwajcarii, które wyrokiem KIO już mają dostać odszkodowania w wysokości 18,6 tys. zł każda, nie były wcześniej zainteresowane dostarczeniem nam samolotów dla VIP-ów. Pytanie zatem czy będą następne?
W ocenie Tomasza Srokosza, partnera w kancelarii KSP Legal & Tax Advice specjalizującego się w zamówieniach publicznych, wyrok KIO rzeczywiście stwarza pewne możliwości dochodzenia odszkodowania dla firm konkurencyjnych z branży pominiętych wskutek wyboru procedury z wolnej ręki.
- Byłoby to jednak dość trudne, odszkodowanie mogłoby zgodnie z polskim prawem zostać przyznane za utracone korzyści, które w tej sytuacji byłyby trudne do oszacowania i upublicznienia. Przyznam, że już miałem taki dylemat ze swoimi klientami i decyzja o działaniach odszkodowawczych w zamówieniach publicznych, była znacznie trudniejsza niż w przypadku zwykłego pozwu - mówi WP money Srokosz.
W jego ocenie, należałoby w tym przypadku domniemać i wykazać, że dostawca podejmujący się takich działań miałaby szansę wygrać przetarg. Wtedy oczywiście można skalkulować zysk za utraconą transakcję. To byłaby ta wartość, której mógłby się domagać jako formę odszkodowania za to, że nie uzyskał tego zlecenia.
- Natomiast jest to tak hipotetyczne i teoretyczne rozważanie, że jego uprawdopodobnienie w tak niszowej dziedzinie jak dostawa Boeingów wymagałoby dużych nakładów na środki dowodowe - dodaje prawnik. Zatem nie byłoby to rzeczą prostą i nie łatwo jest tutaj wskazać przykłady podobnych spraw.
Wszystko w rękach sprawnych prawników
Dzieje się tak również dlatego, że ostateczne rozstrzygnięcie w sprawie zakupu samolotów dla polskich VIP-ów jest wyjątkowe. - Sposób, w jaki ostatecznie dokonano wyboru tego dostawcy jest tak niezwykły, że trudno znaleźć jakieś odniesienie w cywilizowanym świecie. Nikt przyzwoity w ten sposób nie kupuje, tak drogiego sprzętu - mówi Tomasz Hypki.
Dlatego ekspert nie potrafi podać przykładów ewentualnego dochodzenia roszczeń przez oferentów, którzy mogli w wyniku takich procedur ponieść stratę. - Jednak KIO wystarczająco jednoznacznie to podsumowała. Jej orzeczenie jest miażdżące dla MON. Straciło bezpieczeństwo państwa, straciła polska gospodarka - dodaje Hypki.
Jak się też dziś okazało pośpiech przy podpisywaniu tej umowy może się zemścić w jeszcze inny sposób. MON dopiero po zakupie oceni stopień zużycia samolotu używanego - ujawniło dziś radio RMF. Choć resort przy zamówieniu zastrzegł, że nie może mieć więcej niż 5 lat, to jak powiedział dziś w sejmie wiceminister obrony Wojciech Fałkowski „tak naprawdę jeszcze nie wiemy, w jakim stanie będzie używany samolot dla polskich VIP-ów”. Przypomnijmy, że w ramach podpisanej umowy otrzymamy jeden używany samolot i dwa nowe.
Ministerstwo nie ma sobie jednak niczego do zarzucenia przy całej procedurze. We wtorkowym oświadczeniu w tej sprawie resort przekonuje, że umowa z Boeingiem,o której pisaliśmy w WP money, została zawarta zgodnie z prawem. Ministerstwo dodaje również, że wyrok KIO, w którym procedura, która doprowadziła do podpisania kontraktu, została uznana za niezgodną z prawem, jest nieprawomocny.
Dlatego MON zastrzega sobie prawo do złożenia skargi na to orzeczenie do sądu okręgowego po dokładnym zapoznaniu się z uzasadnieniem wyroku. Do tego czasu resort nie chce komentować sprawy. W ocenie Mariusza Cielmy, eksperta wojskowego i redaktora naczelnego magazynu "Nowa Technika Wojskowa", bez względu na ciąg dalszy tej sprawy orzeczenie KIO daje podstawę do wykazania, że niektóre firmy działające na rynku, utraciły potencjalne korzyści przez tak rozstrzygnięte postępowanie.
- W przypadku tego typu przetargów wszystko jest kwestią umiejętnego wykazania przed sądem, że na wskutek użytego trybu realizacji zamówienia, firma straciła potencjalną korzyść. Nie jest przecież wykluczone, że z takim roszczeniem wystąpi czeska firma Glomex, która przecież składała ofertę w tym przetargu - dodaje ekspert.
Niższa cena nie była decydująca
Jak już pisaliśmy w WP money, 9 marca Inspektorat Uzbrojenia MON odrzucił obie oferty samolotów średniej wielkości do przewozu najważniejszych osób w państwie. Chciały nam ich dostarczyć Boeing i Lufthansa ze wspomnianą czeską firmą Glomex. MON dzień później uruchomił kolejne postępowanie w tej sprawie kompletnie wszystkich zaskakując. Tym razem decydując się na tryb zamówienia z wolnej ręki i zaprosił do negocjacji tylko producenta Boeingów.
- To że pozbawiono inne firmy prawa do przetargu może oznaczać straty dla nich, ale też i przecież dla podatników. Glomex przecież w tamtym przetargu proponował znacznie mniej (2,66 mld zł) niż Boeing (3,4 mld zł), który ostatecznie został wybrany - mówi Cielma. Jak zauważa ekspert skoro z Boeingiem udało się ostatecznie wynegocjować cenę na poziomie nieco ponad 2 mld zł, to przecież możliwe, że rozmowy z Glomexem zakończyłyby się jeszcze lepszym rezultatem.
- Tutaj Glomex może próbować wykazać przed sadem że prawdopodobieństwo jego wygranej było dość wysokie. Przecież zaproponował znacząco niższą cenę - dodaje naczelny "Nowej Techniki Wojskowej". Jednak, jak zauważa Tomasz Srokosz, kryterium ceny nie było i oczywiście nie może być w tak specyficznym przetargu przesądzające.
Ważniejsza w tym przypadku jest tu jakość sprzętu i bezpieczeństwo osób przewożonych tymi samolotami. Prawdopodobieństwo zatem, że mogli liczyć na ten kontrakt nie jest zatem tak duże, jak mogłoby się wydawać. - Próbować oczywiście mogą, ale nie znam przypadków zbyt wielu odszkodowań dla firm, które nie wygrały zleceń w przetargu. W sytuacji, kiedy do wygranej nie doszło i teoretyzujemy na temat potencjalnego zwycięstwa, jest to znacznie trudniejsze - dodaje Srokosz.
Zapytaliśmy czeskiego dostawcy uzbrojenia, czy ma takie plany i oczekuje jakiegoś zadośćuczynienia. - W pełni szanujemy prawo polskiego rządu do wyboru dostawcy najważniejszych samolotów w Polsce. Glomex MS nie będzie brał udziału w postępowaniu przed sądem w celu zwrotu strat - powiedział WP money Milan Váňa, kierownik projektu w Glomex MS, tym samym potwierdzając opinię Srokosza.
Prawnik zwraca tutaj uwagę na jeszcze jeden aspekt związany z tego typu roszczeniami, które teoretycznie byłyby do uzyskania. Nie jest więc przesądzone, że skoro Glomex nie ma takich planów, inny z graczy na tym rynku nie będzie chciał sięgnąć po odszkodowanie.
Lepiej przełknąć porażkę
- Pytanie tylko czy firma, która będzie go żądać będzie brana jeszcze pod uwagę w ewentualnie w kolejnych negocjacjach. Czasami warto zaczekać z decyzjami o postępowaniach sądowych. Widać to w przetargu na śmigłowce, nadal są tam podmioty, które wcześniej brały udział w przetargu - wyjaśnia Srokosz.
Rzeczywiście choć na ostatniej prostej Polska zerwała rozmowy w sprawie dostawy Caracali i jak pisaliśmy w WP money firma Airbus miała duże szanse na uzyskania odszkodowania za poniesione straty. Nic takiego na razie się nie stało. Pozwu nie ma.
Mimo że, jak potwierdza Srokosz, wykazanie takiej straty byłoby dużo łatwiejsze niż w przypadku ostatnio podpisanej umowy o dostawie Boeingów dla VIP-ów. - Airbus nie występuje jednak o odszkodowanie tylko stoi w kolejce w kolejnym przetargu. Konfliktowanie się zbyt wczesne przy tak znaczących sumach zamówień jest niepolityczne - dodaje prawnik.
Z kolei dla Tomasza Hypkiego jedno jest całkowicie pewne w tej sprawie. Producent wcale nie musi być najtańszym dostawcą, bo kiedy firma leasingowa kupuje 50 samolotów, może dostać dużo niższą cenę, nawet o kilkadziesiąt procent. - Polska nie dopuszczając do przetargu innych oferentów automatycznie zamknęła sobie drogę do tańszych propozycji. A przecież poza Boeingiem jest też europejski Airbus - dodaje.
W MON jednak nie tak pewni?
Ekspert lotniczy przekonuje jednak, że wyrok KIO jest sygnałem, że w Polsce nie obowiązują cywilizowane procedury. Przetargi wartości miliardów złotych kończy się nie dając możliwości przedstawienia różnych ofert. Jego zdaniem, wiele zagranicznych przedsiębiorstw może w związku z tym stwierdzić, że nie ma co startować w przetargach w Polsce.
Mogą też usłyszeć zakaz od swoich polityków. A interesy w branży obronnej zawsze są kwestią decyzji politycznej. Tymczasem oczywistą sprawą jest, że możliwość uzyskania lepszej ceny w przetargach pojawia się, kiedy do wyboru mamy co najmniej kilku producentów. W ocenie naszego rozmówców spokój, jaki zachowuje MON wobec decyzji KIO, może też być tylko pozorny.
- Warto zauważyć, że chyba pierwszy raz mianowani przez nowy rząd urzędnicy MON spotkali się z sytuacją, w której ktoś poszedł w sprawie zakupów do sądu. Nie można wykluczyć, że głośne zamieszanie związane ze spotkaniem prezydenta Dudy z ministrem Macierewiczem miało przykryć tę informację - mówi Tomasz Hypki.
Bo przecież, jak argumentuje ekspert, tego typu spotkania nie powinny być niczym wyjątkowym. Prezydent jest zwierzchnikiem sił zbrojnych. Kiedy Bronisław Komorowski był głową państwa, jego spotkania z ministrem Siemoniakiem odbywały się rutynowo, bez rozgłosu.