O obowiązującej do tej pory ustawie nie można powiedzieć wiele dobrego. Dowodem na to, jak bardzo nieprzystająca do rzeczywistości była ustawa z 2004 r. niech będzie fakt, że była ona nowelizowana niemal 60-krotnie. W rezultacie to dopisywania, to wykreślania postanowień prawo to stało się całkowicie nieczytelne i skomplikowane w stosowaniu. I to, że drogi publiczne budowane są często latami, a efekt finalny urąga zdrowemu rozsądkowi, w dużej mierze jest wynikiem właśnie tego, że podmiot zlecający naprawę drogi ograniczony był w swoim wyborze przepisami pzp.
Może jeszcze jedna liczba, która dowiedzie, jak bardzo przepisy te utrudniały sensowny wybór wykonawcy w przetargu: w roku 2018 aż w połowie przetargów złożono tylko jedną ofertę. Skąd taka niechęć wykonawców do uczestniczenia w przetargach? Sztywne zasady, wysokie kary umowne za uchybienia i masa formalności powodowały, że mając do wyboru zawarcie umowy "na wolnym rynku" i poddanie się procedurze przetargowej, bez żalu wybierali te pierwsze. Dotyczy to zwłaszcza firm, które zapracowały na taką renomę, że naprawdę mogły "przebierać" w ofertach.
Nie ma już co się pastwić nad przechodzącą do historii regulacją. Idzie nowe!
Prawo zamówień publicznych – najważniejsze zmiany w 2021 roku
Poprosiliśmy mecenas Annę Szymańską, managing counsel w warszawskim biurze kancelarii Dentons oraz Członka Rady Zamówień Publicznych przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, by wymieniła najważniejsze założenia nowej ustawy i oceniła, czy mogą przynieść oczekiwany skutek. Zwróciła uwagę na to, że nowa ustawa znacznie bardziej zwiększa ochronę interesów wykonawców w zamówieniach publicznych.
- Ma to dotyczyć przede wszystkim wzmocnienia pozycji kontraktowej wykonawców poprzez m.in. wyraźne uregulowanie zasady współdziałania stron w celu należytej realizacji zamówienia, czy też wprowadzenia wielu klauzul obligatoryjnych (np. obowiązku wskazywania limitu odpowiedzialności wykonawcy, obowiązkowej w dłuższych umowach waloryzacji, czy wypłaty wynagrodzenia w częściach i/lub zaliczkach). Niemniej korzystne warunki umowne będą mieli zagwarantowane także podwykonawcy – mówi mec. Anna Szymańska.
Koniec z klauzulami abuzywnymi
Nowe przepisy wprowadzają zakaz stosowania klauzul abuzywnych, odnoszących się np. do odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie (niezawinione niedotrzymanie terminu), odpowiedzialności wykonawcy (w tym naliczania kar umownych) za zachowanie niezwiązane z prawidłową realizacją umowy, czy też gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Zakazane będzie także nielimitowane ograniczanie zakresu zamówienia przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza będzie rozstrzygać w powyższym zakresie na podstawie odwołań wykonawców na treść projektowanych klauzul umownych, a Prezes UZP na tej podstawie będzie upubliczniał przykłady klauzul abuzywnych.
Powyższe zmiany mają niebagatelne znaczenie, gdyż jak pokazuje historia przerzucanie wszelkich ryzyk kontraktowych na wykonawcę, w okresie długoterminowym paradoksalnie prowadzi do upośledzenia efektywności wydatkowania środków publicznych (wzrost cen, zmniejszanie konkurencyjności postępowań). Zamawiający powinni kształtować treść umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia.
Efektywność przede wszystkim
Mec. Szymańska dodaje, że nowe przepisy podporządkowane są realizacji zasady efektywności. Co to znaczy?
- Reguła ta została wprost wskazana w nowych przepisach jako obowiązek poszukiwania najlepszej jakości w ramach posiadanych środków oraz uzyskiwania najlepszych efektów w stosunku do poniesionych nakładów – wyjaśnia.
Efektywność w zamówień publicznych będzie realizowana m.in. przez nowe obowiązki zamawiających jak np. obowiązek przygotowania analizy potrzeb i wymagań przed wszczęciem większych postępowań przetargowych, czy też raportu porealizacyjnego w sytuacji zaistnienia określonych przesłanek (np. naliczenia kar umownych ponad określony próg, czy znacznego opóźnienia w realizacji). Raport będzie zawierał m.in. ewaluację realizacji umowy i wnioski na przyszłość.
Nowe obowiązki mają na celu odpowiednie przygotowanie postępowań oraz zaspokojenie zidentyfikowanych potrzeb w sposób możliwie najbardziej efektywny a także realizację zasady nauki na błędach. Jeszcze większy nacisk kładzie się na jakość jako kryterium oceny ofert.
Zamówienia publiczne w służbie interesowi nas wszystkich
Pożądane efekty zamówienia nie zamykają się jedynie na zaspokojeniu kontentej potrzeby zakupowej zamawiającego, bowiem mają także realizować szersze aspiracje, w tym społeczne, środowiskowe czy gospodarcze. Wsparcie tych celów ma być zapewnione przez politykę zakupową państwa, przyjmowaną przez Radę Ministrów co 4 lata.
Z treści tego dokumentu dowiemy się o planowanych priorytetowych działaniach Rzeczypospolitej Polskiej w obszarze zamówień publicznych, czy też o pożądanym kierunku działań zamawiających w zakresie udzielanych zamówień (w tym m.in. zakupu innowacyjnych lub zrównoważonych produktów oraz usług).
Sprawniejsze procedury odwoławcze
Nowe pzp zakłada także usprawnienie procedur odwoławczych, w tym rozszerzenie dopuszczalności wnoszenia odwołań do KIO w sprawach poniżej progów unijnych, czy utworzenie jednego wyspecjalizowanego warszawskiego sądu rozpatrującego skargi na orzeczenia KIO. Jak będzie wyglądało rozwiązywanie sporu po nowemu?
Strony będą mogły zwrócić się do Sądu polubownego przy Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa w celu przeprowadzenia mediacji lub innego pozasądowego rozstrzygnięcia sporu wynikłego z udzielonego zamówienia publicznego.
Nowa pzp przewiduje również uproszczoną procedurę w przypadku zamówień o niższej wartości oraz inne usprawnienia w szeregu poszczególnych trybów udzielania zamówień, kładąc szczególny nacisk na elementy negocjacyjne.
- Zwiększenie roli negocjacji w zamówieniach publicznych należy ocenić pozytywnie, jako jeden z elementów służących realizacji zasady efektywności, ale także przeciwdziałaniu skrajnemu sformalizowaniu postępowań – mówi mec. Szymańska.